La Corte di Cassazione annulla l'ordinanza impugnata
e la rinvia al Tribunale di Forlì



DIRITTI D'AUTORE 
Cass. pen. Sez. III, (ud. 05-10-2005) 21-02-2006, n. 6407 
Fatto Diritto P.Q.M. 


Svolgimento del processo

1. Il 14 marzo 2005 la polizia giudiziaria effettuò, nell'esercizio commerciale di F.M., il sequestro probatorio di diversi dvd e videocassette, regolarmente muniti di bollino SIAE e legittimamente detenuti per essere venduti, ma alcuni dei quali riportanti la dicitura che non erano destinati a noleggio. Ciò perchè, secondo la polizia giudiziaria, i supporti in questione, sulla base del luogo dove erano detenuti, dei cartelli apposti e dei bollini che recavano, sarebbero risultati destinati alla vendita in multiproprietà .
Il sequestro probatorio fu convalidato dal Pubblico Ministero presso il Tribunale di Forlì con decreto del 16 marzo 2005, in relazione al reato di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater.
Con ordinanza del 18 aprile 2005, il Tribunale del riesame di Forlì respinse la proposta istanza di riesame osservando che, a prescindere dalla circostanza se i dvd e le videocassette in questione erano stati offerti in noleggio o in vendita in multiproprietà , era in ogni caso violato la L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, "trattandosi di condotta posta in essere all'evidente scopo elusivo e frodatorio della norma in materia di tutela del diritto di autore". 2. Il F. propone ricorso per Cassazione osservando che i supporti de quibus rientravano tra quelli che il suo esercizio vendeva in multiproprietà ai propri clienti che ne avevano fatto espressa richiesta ed avevano stipulato ed approvato i relativi contratti e regolamenti, secondo una nuova formula di vendita denominata "Plurivision System", predisposta dalla propria associazione nazionale di categoria e dalla Confartigianato, debitamente pubblicizzata dalla documentazione esposta nel negozio e da specifici bollini, e destinata a clienti che erano consapevoli di acquistare pro quota i dischi e le videocassette e non di noleggiarli e che avevano manifestato la volontà di stipulare tale tipo di contratto.
Ciò premesso rileva: a) che il materiale in questione era munito di regolare bollino della Siae ed era regolarmente destinato alla vendita; b) che si trattava di una vendita in multiproprietà e non di un noleggio nè di una vendita con patto di riscatto; c) che il fatto non è quindi previsto come reato da alcuna norma di legge; d) che infatti la L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quinquies, punisce una particolare forma di vendita che simula il noleggio, ossia la vendita con patto di riscatto, ma non anche la vendita in multiproprietà .

Motivi della decisione

1. E' pacifico che tutti i prodotti sequestrati erano regolarmente muniti del bollino Siae e che il F. era pienamente legittimato alla loro vendita.
Il quesito che quindi questa Corte deve risolvere è se il soggetto abilitato alla vendita di originali, copie o supporti lecitamente ottenuti di opere tutelate dal diritto di autore possa incorrere nella contravvenzione di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, lett. a), qualora li alieni nella forma di vendita pro quota o in multiproprietà .
Quesito che va ovviamente risolto tenendo conto del divieto assoluto di analogia in materia penale (art. 14 preleggi) e dei correlativi principi di determinatezza e tassatività delle fattispecie penali, sanciti dall'art. 25 Cost..
2.1. In via preliminare, va rilevato che - così come, del resto, accade per le ipotesi (espressamente contemplate dalla legge in esame) della vendita con patto di riscatto e della vendita sottoposta a condizione risolutiva - nel nostro ordinamento, in virtù del principio di autonomia contrattuale, non vi è alcun ostacolo, nè di fatto nè giuridico, che impedisca a chi abbia il diritto di vendere un determinato bene di venderlo secondo il tipo contrattuale liberamente prescelto dalle parti, e quindi anche nella formula della vendita pro quota o in multiproprietà (o della vendita con patto di riscatto o sottoposta a condizione risolutiva), a meno che non vi sia una specifica norma imperativa che vieti tale tipo di negozio o che il bene non si presti per sua natura ad una proprietà pro quota in comunione.
Ne deriva che chi ha il diritto di vendere cd, dvd, videocassette ed altri supporti del genere contenenti opere musicali o cinematografiche o giuochi, ha, in via generale ed in mancanza di norme imperative che lo vietino, il diritto di concordare con l'acquirente la forma di contratto di trasferimento della proprietà liberamente scelta, e perciò anche di alienarli nella forma della vendita in multiproprietà (non però, qualora il prezzo sia inferiore ad una certa cifra, nella forma della vendita con patto di riscatto o sottoposta a condizione risolutiva, appunto perchè vietata da una espressa e specifica norma imperativa).
Può ben darsi, ovviamente, che nei casi concreti una vendita in multiproprietà - di questi come di qualsiasi altro oggetto - sia vietata dai particolari accordi contrattuali stipulati dal venditore con il soggetto da cui ha a sua volta acquistato i supporti per porli in commercio e con il titolare dei diritti di autore, ma la violazione di tali patti negoziali potrà essere rilevante sul piano civile e potrà dar luogo a tutte le opportune azioni civili, inibitorie e risarcitorie, ma non potrà, in mancanza di un'apposita specifica norma incriminatrice, rilevare sul piano del diritto penale e giustificare per via analogica un intervento punitivo dello Stato, con la più grave delle sanzioni, a tutela degli interessi civili lesi dalla eventuale violazione degli accordi negoziali.
2.2. Nè sembrano esservi ostacoli pratici od economici alla configurabilità della vendita in multiproprietà degli oggetti e supporti in questione. Il meccanismo col quale si trasferisce una quota di proprietà, e quindi la comproprietà, di una pluralità o di singoli cd, o dvd o videocassette è analogo a quello della contitolarità di qualsiasi altro bene suscettibile, per sua natura, di uso turnario. E' possibile, quindi, configurare la vendita di singoli supporti ad una pluralità (eventualmente incerta nell'esatto ammontare, seppure predeterminata nel numero massimo) di soggetti, che vengono in tal modo ad assumere la qualità di comproprietari (ovvero di comunisti) ai sensi dell'art. 1100 c.c. e segg., con previsione del diritto di ciascuno a trattenere il bene presso di sè ed a goderne in via esclusiva per un periodo di tempo predeterminato, per ogni quota di comproprietà, dai patti contrattuali e dal regolamento della comunione con obbligo, non appena scaduto il periodo assegnato, di metterlo a disposizione degli altri comunisti attraverso le modalità prefissate (eventualmente per il tramite di un soggetto designato come "amministratore" della comunione).
In altre parole, poichè il bene non può essere goduto contemporaneamente da tutti i comproprietari, questi ultimi, nell'esercizio dei poteri regolamentari di cui all'art. 1106 c.c., ben possono concordare di predeterminare il tempo e la durata in cui il bene sarà in diretto godimento esclusivo. In tal caso, non potrebbe essere revocato in dubbio il pieno diritto di ciascun comunista di utilizzare il bene nell'esercizio dei propri poteri dominicali.
Un tale tipo di contratto di vendita ed una regolamentazione del genere del diritto di proprietà sembrano non solo avere piena dignità giuridica, ma anche non trovare alcun ostacolo pratico nella particolare natura dei beni di cui si discute (corrispondendo anzi alla finalità dell'acquirente di destinare il bene ad un godimento esclusivo limitato nel tempo).
3.1. Posto quindi che la vendita dei supporti de quibus in multiproprietà è sia giuridicamente sia economicamente possibile, occorre vedere se essa rientri nel divieto posto dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, lett. a), qualora si tratti di alienante genericamente abilitato alla loro vendita.
Giova tenere presente, da un lato, che non si tratta di stabilire se la condotta in esame costituisca una violazione delle norme contrattuali intercorse tra le parti e un illecito civile, ma se essa integri o no gli estremi di un reato, perchè rientrante nella specifica fattispecie indicata da una norma incriminatrice, e, da un altro lato, che nella considerazione della portata delle norme incriminatrici si devono applicare i principi di divieto di analogia, di riserva di legge, di determinatezza e tassatività propri della materia penale.
Per quanto concerne le fonti della disciplina da applicarsi, ciò comporta che la norma penale deve ovviamente essere contenuta in un atto avente forza di legge e deve presentare i caratteri della precisione ed univocità, di modo che sia evitata ogni ambiguità di significato. Sono quindi irrilevanti le interpretazioni del precetto penale date da eventuali accordi negoziali di diritto privato.
Quanto alla applicazione della norma, occorre individuare l'esatta portata del precetto impartito dalla disposizione penale, tenendo ben presente che in materia penale l'art. 14 disp. gen. fa espresso divieto di qualsiasi applicazione analogica. Quindi, la norma penale va doverosamente applicata in tutti i casi, ma rigorosamente soltanto nei casi previsti in modo specifico dalla disposizione penale considerata.
Preliminarmente può anche ricordarsi che la disposizione di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, ha una portata manifestamente circoscritta rispetto alle altre contenute nell'art. 171 e segg. della legge sul diritto d'autore. Essa riguarda alcune specifiche condotte che possono configurare un uso degli oggetti non conforme ai patti negoziali intervenuti con il precedente proprietario degli oggetti stessi e con il titolare dei diritti d'autore sulle opere ivi contenute. Sono peraltro condotte che il legislatore ha ragionevolmente considerato meno gravi delle altre, come risulta con evidenza dal fatto che le stesse sono punite a titolo di contravvenzione e non di delitto.
3.2. Per quanto qui interessa, la L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, lett. a), della, punisce chiunque, abusivamente ed a fine di lucro, concede in noleggio o comunque concede in uso a qualunque titolo, originali, copie o supporti lecitamente ottenuti di opere tutelate dal diritto di autore.
Il possibile contravventore è quindi colui che lecitamente detiene e liberamente potrebbe vendere, ma abusivamente concede invece in noleggio o in uso a fini di lucro.
Se però è questa la fattispecie prevista dalla norma incriminatrice, deve allora escludersi - già sulla base del disposto testuale della L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, lett. a), e dei ricordati principi determinatezza e tassatività delle fattispecie penali e del divieto assoluto di analogia in materia penale - che la vendita i multiproprietà da parte di chi può lecitamente vendere possa configurare la contravvenzione in esame.
La disposizione, infatti, punisce a titolo di contravvenzione l'abusivo noleggio o comunque l'abusiva concessione in uso delle cose ivi indicate. E' evidente che, nell'ambito del diritto penale, in nessun modo a questa condotta potrebbe assimilarsi quella consistente nel "vendere" le medesime cose pro quota o in multiproprietà , giacchè si incorrerebbe in una palese violazione del divieto di applicazione del procedimento analogico.
3.3. Ed infatti, innanzitutto, nel caso in esame l'agente non noleggia nè concede in uso, ma effettivamente vende, sia pure pro quota o in multiproprietà .
In secondo luogo, in una siffatta vicenda non è più ravvisatole un soggetto concedente, ossia che concede in uso, ed un soggetto concessionario, vale a dire che riceve in concessione l'uso del bene.
Infatti, una volta stipulato il contratto di vendita in multiproprietà , non è più configurabile, nella fase dell'utilizzo del bene, un rapporto di scambio. Non vi è un soggetto che concede in uso a terzi un proprio bene, ma eventualmente un amministratore della comunione che si incarica delle attività materiali necessarie perchè l'utilizzo del bene comune da parte dei comunisti avvenga secondo le modalità fra essi contrattualmente stabilite. Il comproprietario, quale che sia la sua quota e quali che siano le altre quote, esercita sulla cosa un godimento ed un potere che non discendono da un rapporto di natura obbligatoria e tanto meno da unaconcessione in uso, quanto dalla titolarità di un vero e proprio diritto reale. E già questa considerazione conferma la non riconducibilità della ipotesi in esame a quella sanzionata penalmente dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, dato che quest'ultimo chiaramente rinvia ad un rapporto di natura obbligatoria tra due soggetti, uno dei quali titolare sulla cosa di un potere giuridico qualitativamente diverso da quello spettante all'altro.
Inoltre, sia il noleggio sia la concessione in uso trasferiscono un diritto personale di godimento ed a titolo precario e temporaneo, mentre la vendita della quota trasferisce un diritto reale a titolo definitivo ed irretrattabile.
3.4. Ma la non riconducibilità della vendita in multiproprietà nella fattispecie prevista dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, lett. a), trova una conferma anche dall'esame sistematico della disciplina ed in particolare dalla inequivoca volontà manifestata dal legislatore con la posizione del successivo art. 171 quinquies della medesima L. 22 aprile 1941, n. 633, disposizione quest'ultima la quale sicuramente ribadisce l'impossibilità di far rientrare qualsiasi tipo di vendita, anche quella pro quota o in multiproprietà , nella nozione di "noleggio" e di "concessione in uso".
Questa disposizione - introdotta dalla L. 18 agosto 2000, n. 248, art. 15 - invero stabilisce che, ai fini delle disposizioni della stessa legge, "è equiparata alla concessione in noleggio la vendita con patto di riscatto ovvero sotto condizione risolutiva quando sia previsto che nel caso di riscatto o di avveramento della condizione il venditore restituisca una somma comunque inferiore a quella pagata oppure quando sia previsto da parte dell'acquirente, al momento della consegna, il pagamento di una somma a titolo di acconto o ad altro titolo comunque inferiore al prezzo di vendita".
E' stato puntualmente osservato in dottrina che questa disposizione ha rilievo diretto anche sul reato previsto dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, lett. a). Per effetto di essa, infatti, il precetto dell'art. 171 quater, prima limitato alle ipotesi di noleggio o comunque di cessione in uso delle cose, ora include alcune particolari ipotesi di vendita, che sono state espressamente e particolareggiatamente definite.
La dottrina ha anche messo in evidenza che la ragione di questa innovazione sta nel fatto che le formule civilistiche della vendita con patto di riscatto ovvero sotto condizione risolutiva, come indicate dalla norma, erano entrate nella prassi commerciale del settore per eludere il contenuto economico del divieto di noleggio.
Di conseguenza, per risolvere il problema economico posto da siffatta elusione mediante la parificazione dei due tipi di vendita alla concessione in noleggio o comunque in uso delle cose, si è rettamente ritenuto necessario fare ricorso ad una espressa previsione legislativa, con l'introduzione di circostanziate ipotesi, ben delimitate anche con riferimento al rapporto tra la somma pagata all'atto della vendita e quella da restituirsi all'atto della consegna della cosa.
Ma ciò dimostra che lo stesso legislatore ha inequivocabilmente e correttamente ritenuto che, per sanzionare penalmente alcuni tipi di vendita con i quali si poteva raggiungere un risultato economico e pratico analogo a quello del noleggio o della cessione in uso, occorreva necessariamente emanare un'apposita disposizione incriminatrice, e ciò per la ragione che non era consentito applicare a tali ipotesi di vendita la norma penale riguardante il noleggio o la cessione in uso. Una siffatta applicazione, infatti, si sarebbe risolta in realtà nella applicazione di una norma penale ad una fattispecie da essa non prevista solo in virtù di una identità della ratio legis, e quindi proprio in una non consentita applicazione analogica del precetto penale.
In altre parole, anche per espressa previsione legislativa nessun tipo di vendita (nè con riserva della proprietà, nè risolutivamente condizionata, nè in multiproprietà , nè di altro tipo) può rientrare, ai fini della legge in esame, nel concetto di "noleggio" o di "cessione in uso". 4.1. Per le medesime o analoghe ragioni nemmeno sarebbe possibile poi far rientrare l'ipotesi di vendita prò quota o in multiproprietà nella previsione della L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quinquies, e quindi applicare ad essa per questa via il precetto dell'art. 171 quater, lett. a).
Ossia non sembra possibile ritenere che, così come la vendita con riserva della proprietà e quella risolutivamente condizionata, anche la vendita in multiproprietà dovrebbe considerarsi equiparata al noleggio o alla cessione in uso, per la ragione che anch'essa potrebbe essa usata per eludere nei casi concreti il divieto di noleggio e di cessione in uso.
Una tale equiparazione, infatti, si risolverebbe nel ritenere applicabili le norme che incriminano la vendita con riserva della proprietà e la vendita con condizione risolutiva anche alla vendita in multiproprietà per la ragione che con questo tipo contrattale di vendita si potrebbe giungere ad un analogo risultato pratico ed economico, ossia perchè anche nell'ipotesi di vendita in multiproprietà ricorrerebbe la medesima ratio legis. Ma applicare una norma penale ad una fattispecie da essa non espressamente prevista perchè ricorre la medesima ratio legis altro non significherebbe che l'applicazione analogica di un precetto penale, che non è consentita nel nostro ordinamento.
In altre parole, significherebbe ipotizzare che vi sia una lacuna nel quadro normativo in relazione alla fattispecie della vendita in multiproprietà dei supporti in questione, lacuna che dovrebbe essere colmata mediante il ricorso al mezzo di autointegrazione costituito dall'argumentum a simili, mentre, proprio in virtù del divieto del ricorso alla analogia, in materia penale non possono concettualmente esistere lacune perchè qualsiasi comportamento che non sia espressamente previsto come illecito da una specifica norma penale deve ritenersi positivamente qualificato come penalmente lecito.
4.2. Nè, ovviamente, potrebbe parlarsi di una interpretazione estensiva delle nozioni di vendita con riserva della proprietà e di vendita con condizione risolutiva fino a farvi rientrare anche la vendita in multiproprietà . La L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quinquies, infatti, ha inteso equiparare alla concessione in noleggio due fattispecie di vendita che si caratterizzano per la loro precarietà, mentre la vendita della quota in multiproprietà ha carattere di definitività e di irretrattabilità. La vendita in multiproprietà o pro quota, pertanto, non può essere equiparata - tanto meno ai fini penali - nè alla vendita con patto di riscatto (che, ai sensi dell'art. 1500 c.c., si realizza quando il venditore si riserva "Il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi"), nè alla vendita sotto condizione risolutiva (che, ai sensi dell'art. 1353 c.c., si ha quando le parti subordinano la risoluzione del contratto di vendita ad un avvenimento futuro ed incerto), sicchè per essa non può comunque rilevare l'art. 171 quinquies cit..
D'altra parte, l'art. 171 quinquies punisce le vendite con riserva della proprietà e con condizione risolutiva non già in qualsiasi caso, ma soltanto allorchè ricorrano in via alternativa o la previsione del pagamento a titolo di acconto o ad altro titolo di una somma inferiore al prezzo di vendita o la previsione della restituzione da parte del venditore di una somma inferiore a quella pagata. Nella ipotesi di vendita in multiproprietà , invece, il compratore corrisponde un importo che giammai può dirsi inferiore al "prezzo di vendita", atteso che in capo al compratore stesso non residua alcun ulteriore obbligo di pagamento, corrispondendo questi per la sua quota il suo proprio esatto "prezzo di vendita".
Pertanto, deve ritenersi che l'estensione del precetto penale in esame e delle conseguenti sanzioni penali ad altre ipotesi di vendita, come la vendita pro quota o in multiproprietà , sarebbe possibile soltanto mediante ulteriori interventi legislativi e non certo mediante inammissibili applicazioni analogiche da parte del giudice.
5. Di conseguenza, deve concludersi nel senso che, allo stato della normativa vigente, la vendita pro quota o in multiproprietà di originali, copie o supporti lecitamente ottenuti di opere tutelate dal diritto di autore da parte di colui che legittimamente li detiene e liberamente li può vendere, non integra il reato di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, lett. a), ma può semmai integrare un illecito civile, suscettibile di essere represso nella relativa sede, in via inibitoria e risarcitoria, qualora costituisca violazione degli impegni contrattualmente assunti con il precedente venditore e con il titolare del diritto d'autore.
6.1. L'esame deve peraltro essere ulteriormente approfondito nei singoli casi concreti, potendosi ipotizzare di essere di fronte ad un negozio al quale si siano date - in frode alla legge - le apparenze di una vendita, ma che debba essere invece giuridicamente qualificato come una concessione in uso o un noleggio.
Nel caso di specie il Tribunale del riesame ha eluso il problema affermando di voler prescindere dalla qualificazione giuridica del contratto che sarebbe stato eventualmente stipulato tra esercente e cliente. Ciò però si risolve in un difetto assoluto di motivazione perchè siffatta qualificazione, sulla base delle concrete modalità contrattuali poste in essere, sarebbe stata decisiva dal momento che, qualora fosse stata veramente stipulata una vendita pro quota o in multiproprietà , non si sarebbe potuto per ciò solo ritenere l'astratta configurabilità del reato ipotizzato.
Sembrerebbe peraltro che l'ordinanza impugnata abbia ritenuto superfluo tale accertamento per la considerazione che anche una vendita in multiproprietà avrebbe integrato il reato perchè essa sarebbe stata posta in essere "all'evidente scopo elusivo e frodatorio" della norma penale. L'affermazione è però in parte inesatta ed in parte immotivata.
6.2. Se si è voluto dire che qualsiasi tipo di vendita in multiproprietà dei supporti in esame da parte di chi lecitamente li detiene ed ha il diritto di venderli, integrerebbe di per se stessa un contratto in frode alla legge, l'affermazione sembra inesatta.
Infatti, secondo la giurisprudenza di questa Suprema Corte, il negozio in frode alla legge è quello che persegue una finalità vietata in assoluto dall'ordinamento in quanto contraria a norma imperativa o ai principi dell'ordine pubblico o del buon costume ovvero perchè diretta ad eludere una norma imperativa. Qualora invece vi sia solo l'intento di recare pregiudizio ad altri soggetti, non si è in presenza di un negozio in frode alla legge, sia perchè tale negozio costituisce una ipotesi del tutto distinta da quella del negozio in frode ai terzi, sia perchè non si rinviene nell'ordinamento una norma che stabilisca in via generale, come per il primo tipo di contratto, l'invalidità del contratto stipulato in frode ai terzi, ai quali ultimi, invece, l'ordinamento accorda rimedi specifici, correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi possano risentire dall'altrui attività negoziale (cfr. Cass. Civ., Sez. 1^, 29 maggio 2003, n. 8600, m. 563.725; Cass. Civ., Sez. 1^, 4 gennaio 1995, n. 118, m. 489.543; Cass. Civ., Sez. Un., 25 ottobre 1993, n. 10603, m. 484.066).
Ora, come dianzi evidenziato, non esiste nel nostro ordinamento una norma imperativa penale che vieti, a chi ha il diritto di venderli, di alienare in multiproprietà i supporti in questione. Il contratto quindi ha di per sè una causa pienamente lecita perchè la finalità perseguita (trasferire a titolo definitivo una quota della proprietà) non è in contrasto con norme imperative (e tanto meno con principi dell'ordine pubblico o del buon costume), e non può pertanto ritenersi, in quanto tale, in frode alla legge, anche se potrebbe eventualmente costituire un contratto in frode ai terzi.
La conferma sembra provenire dallo stesso legislatore che ha ritenuto necessario intervenire con una specifica disposizione per punire, e solo in determinati casi, equiparandole al noleggio ed alla cessione in uso, la vendita con riserva della proprietà e quella con condizione sospensiva. E' pacifico che queste due forme contrattuali sono di per sè idonee, e nella prassi commerciale sono state concretamente utilizzate, al fine di eludere la norma penale che punisce il noleggio e la cessione in uso e che l'intervento legislativo è stato determinato proprio dalla finalità di impedire questa elusione. Ora, qualora tale finalità elusiva fosse stata sufficiente per qualificare le due dette forme di vendita come contratti in frode alla legge e, per questa via, ritenerle punibili ai sensi della L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, evidentemente il legislatore non avrebbe avuto la necessità di porre una nuova specifica norma incriminatrice.
6.3. Ritiene il Collegio che è invece diversa la questione se, negli specifici casi concreti, si tratti in realtà un contratto simulato di vendita in multiproprietà che dissimuli un vero e proprio contratto di noleggio.
Potrebbe sembrare che nella specie sia stato questo l'orientamento del Tribunale del riesame il quale avrebbe ritenuto che, dovendosi considerare soltanto il contratto dissimulato, questo rientrerebbe nella previsione della norma incriminatrice.
In tal caso, però, l'affermazione sarebbe apodittica, perchè non supportata da alcuna motivazione o da elementi diretti a dimostrare che nella specie si era effettivamente in presenza di un contratto simulato dissimulante un noleggio e di un contratto simulato allo scopo di eludere una norma imperativa.
A tal fine, infatti, il giudice del riesame avrebbe dovuto, innanzitutto, verificare se nel caso concreto i supporti erano effettivamente venduti in multiproprietà ovvero se si trattava di una mera allegazione difensiva dell'indagato. Si sarebbe dovuto, quindi, accertare, ad esempio, quale era stato il contratto stipulato, se i clienti avevano manifestato la volontà di concludere una vendita in multiproprietà e non un noleggio, se erano preordinate le modalità di godimento delle cose comuni, e così via.
Nel caso poi fosse stato accertato che il contratto concluso era una vendita in multiproprietà , poichè questa era di per sè penalmente lecita avendo il soggetto il diritto di vendere, si sarebbe dovuto eventualmente accertare, con adeguata motivazione, se vi erano concreti elementi per ritenere che le vendita era simulata e dissimulava un noleggio nonchè che la simulazione era diretta a frodare la legge penale.
Come si è ricordato, secondo la giurisprudenza di questa Suprema Corte, si ha negozio in frode alla legge solo quando la sua finalità è vietata dall'ordinamento, perchè contraria a norma imperativa o ai principi dell'ordine pubblico o del buon costume o perchè diretta ad eludere una norma imperativa e perchè questa finalità possa ritenersi sussistente occorre che il motivo illecito, che con essa si identifichi, sia comune ad entrambe le parti e determinante per la stipulazione del contratto (cfr. Cass. Civ., Sez. Un., 25 ottobre 1993, n. 10603, m. 484.066).
L'accertamento della simulazione, quindi, avrebbe potuto essere rilevante al fine della dimostrazione che il negozio simulato era stato determinato da un motivo illecito diretto unicamente alla elusione della norma penale.
7. Non potrebbe poi ritenersi che accertamenti di questo genere siano riservati al solo giudizio di merito ed estranei alla fase cautelare reale.
Se così fosse, infatti, dovrebbe concludersi che nell'ipotesi in cui sia stipulata una vendita in multiproprietà non potrebbe mai ipotizzarsi il fumus del reato in questione ed applicarsi una misura cautelare reale.
E difatti, poichè una vendita in multiproprietà dei supporti in questione è di per sè giuridicamente possibile, penalmente lecita, e non costituisce di per sè sola un negozio in frode alla legge, essa non potrebbe mai ritenersi in quanto tale astrattamente idonea a configurare il reato ipotizzato.
Non potrebbe quindi mai essere legittimamente disposto un sequestro penale solamente sulla base della circostanza che i supporti sono stati venduti, da chi aveva diritto di venderli, nella forma della vendita in multiproprietà. Occorrerebbe sempre, invece, quanto meno il fumus dell'esistenza di una simulazione determinata da un motivo comune ed illecito perchè unicamente diretto ad eludere la norma imperativa penale.
7. Si impone pertanto l'annullamento con rinvio della ordinanza impugnata affinchè il Tribunale del riesame provveda a compiere i suddetti accertamenti ed a motivare in proposito.
8. Si ritiene peraltro opportuno anche evidenziare che, qualora si dovesse accertare che in realtà era stato simulato un contratto di vendita dissimulante un contratto personale di godimento di noleggio o di cessione in uso con finalità elusive della norma penale, il Tribunale del riesame dovrà altresì verificare un'altra circostanza di fatto, decisiva ai fini dell'art. 129 c.p.p..
Dall'ordinanza impugnata, infatti, sembrerebbe - ma la circostanza non appare chiara, dal che la necessità di un accertamento da parte del giudice del rinvio - che nella specie non sia stato accertato il compimento di un effettivo atto di noleggio o di cessione in uso ma solo che i dvd e le videocassette erano detenuti nel negozio, su appositi scaffali o nel distributore automatico, al fine di un'eventuale futura alienazione.
Se così fosse, però, non sarebbe in nessun caso astrattamente configurabile l'ipotizzato reato di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, lett. a), come già statuito da questa Corte con la sentenza 16 dicembre 2004, Sciarrappa, la cui motivazione si riporta qui sinteticamente.
9. Invero, la condotta vietata dalla legge citata, art. 171 quater, lett. a), consiste nell'abusivo "noleggio" o "concessione in uso" di originali, copie o supporti lecitamente ottenuti. E questa formula deve essere intesa solo come effettivo compimento di un atto di noleggio o di concessione in uso e non anche come attività consistente nella detenzione o nella predisposizione per tali fini, giacchè altrimenti si scadrebbe di nuovo in un'indebita applicazione analogica della norma incriminatrice e si finirebbe per configurare un reato a consumazione anticipata al di là del dettato legislativo e della tassatività della fattispecie.
9.1. La questione si è posta in termini sostanzialmente identici con riguardo al previgente testo della L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter (testo poi modificato dalla L. 18 agosto 2000, n. 248, che ha appunto introdotto per tutte le ipotesi ivi previste un reato a consumazione anticipata), il quale, in riferimento alle opere abusivamente riprodotte, prendeva in considerazione, alle lett. a) e b) del comma 1, esclusivamente le opere cinematografiche o audiovisive, ed alla lett. c), anche le musicassette, i dischi ed altri supporti omologhi contenenti fonogrammi. Ne derivava una situazione normativa per cui, nel caso di videocassette e più in generale di opere cinematografiche o audiovisive e supporti omologhi abusivamente riprodotti era punita, tra l'altro, sia la messa in commercio, sia la concessione in noleggio o comunque in uso, sia la detenzione per gli usi anzidetti, mentre nel caso di musicassette, dischi e altri analoghi supporti, aventi un contenuto musicale e non cinematografico, era punita soltanto la vendita e il noleggio, e non anche la detenzione per la vendita o per il noleggio (v. Sez. 3^, 11 dicembre 2003, n. 5875, Romano, m. 227.841; Sez. 3^, 17 novembre 2004, Sylla; Sez. 3^, 16 dicembre 2004, Sciarrappa).
Quindi, mentre per le videocassette e le opere cinematografiche, stante l'espressa previsione legislativa, era pacifica la punibilità della detenzione ai fini di vendita o di noleggio, per quanto riguardava invece le musicassette e gli altri analoghi supporti aventi contenuto musicale, contemplati esclusivamente dalla citata legge, art. 171 ter, lett. c), era sorto il dubbio se fossero punibili, oltre la vendita o il noleggio, anche la detenzione per la vendita o il noleggio. Solo con la L. 18 agosto 2000, n. 248, art. 14, infatti, la norma è stata completamente riformulata, punendo espressamente anche la detenzione per la vendita o per la distribuzione di videocassette o musicassette o altri analoghi supporti privi del contrassegno SIAE. La giurisprudenza di questa Corte ha risolto il contrasto interpretativo che si era formato ed è ormai assolutamente costante nel ritenere che la semplice detenzione ai fini di vendita o di noleggio di musicassette e dischi audio privi del contrassegno SIAE ed abusivamente riprodotti, non integrava il reato di cui alla citata legge, art. 171 ter, lett. c) proprio perchè questo prevedeva esclusivamente la vendita e il noleggio e non anche la detenzione per la vendita o il noleggio (Sez. 3^, 17 ottobre 2000, n. 12149, Gaye, m. 217.656; Sez. 3^, 21 febbraio 2001, Zinna, m. 218.979; Sez. 3^, 11 dicembre 2003, n. 5875, Romano, m. 227.841; Sez. 3^, 11 maggio 2004, Andreano, m. 229.354; Sez. 3^, 17 novembre 2004, Sylla; Sez. 3^, 16 dicembre 2004, Sciarrappa; Sez. 3^, 21 dicembre 2004, Fallo, m.
230.674; Sez. 3^, 9 febbraio 2005, Casser, m. 231.104; Sez. fer., 2 agosto 2005, Contino; ecc).

Alcune decisioni hanno ritenuto che, tutt'al più, nelle concrete fattispecie, si sarebbe potuta ravvisare la violazione dell'art. 171 ter, lett. c), cit. nella forma del tentativo, atteso che una volta esclusa la sua natura di delitto a consumazione anticipata non sussistono ragioni ostative alla applicabilità dell'art. 56 c.p. (Sez. 3^, 21 dicembre 2004, Fallo, m. 230.674; Sez. 3^, 9 febbraio 2005, Casser, m. 231.104).
A questa conclusione si è giunti appunto per la considerazione che in materia penale, governata dal divieto di analogia in malam partem e dal principio del favor rei, non è consentito al giudice rimediare ad eventuali ed ipotetiche sviste legislative dilatando la fattispecie penale al di là del suo contenuto tassativo.
9.2. Orbene, non vi è alcun motivo per non applicare le stesse considerazioni e la stessa soluzione anche con riferimento alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 quater, il quale, pur dopo la riforma del 2000, continua a punire, per l'ipotesi di originali, copie o supporti lecitamente ottenuti di opere tutelate, soltanto il fatto di chi, abusivamente ed a fini di lucro, li "concede in noleggio o comunque in uso" e non anche il fatto di chi li detiene per concederli in noleggio o in uso.
Non può quindi attribuirsi rilevanza penale alla condotta di detenzione sia pure a scopo di noleggio o di cessione in uso, che non rientra nella fattispecie tipica di cui all'art. 171 quater, poichè l'equiparazione, ai fini della contravvenzione in esame, al noleggio della semplice detenzione a fini di noleggio si porrebbe in contrasto con il fondamentale principio di legalità sancito dall'art. 1 c.p. e dall'art. 25 Cost. e con quello del divieto di analogia in materia penale di cui all'art. 14 preleggi.
D'altra parte, laddove il legislatore ha voluto anticipare il momento consumativo del reato equiparando al noleggio o alla vendita la semplice detenzione ai fini di noleggio o di vendita, lo ha espressamente previsto, come nel caso del previgente testo della lett. b) dell'art. 171 ter (che si riferiva appunto anche a chi detiene per gli usi anzidetti) o nel caso del vigente testo delle lett. c) e d) dell'art. 171 ter, che si riferisce espressamente a chi "detiene per la vendita o la distribuzione" supporti abusivamente duplicati.
E la soluzione appare del tutto razionale anche alla luce di un'interpretazione sistematica della disciplina. E' infatti del tutto logico che il legislatore, anche in considerazione del fatto che l'ipotesi in questione non ha come fine diretto il contrasto al c.d. fenomeno della pirateria ma mira in sostanza ad evitare la violazione di accordi contrattuali - trattandosi di supporti originali e non abusivamente duplicati, le cui modalità di utilizzazione dipendono dai patti stipulati - abbia, nella sua discrezionalità in tema di individuazione delle fattispecie penali e di determinazione delle relative sanzioni, stabilito che - a differenza di quanto accade per il caso di noleggio o di cessione in uso di supporti abusivamente riprodotti - nel caso di supporti lecitamente ottenuti la condotta penalmente sanzionata non sia anticipata ad un momento anteriore a quello della effettiva cessione in noleggio od in uso e sia punita solo a titolo di contravvenzione.
E la consapevolezza e la razionalità della scelta del legislatore sembrano confermate dalla considerazione che, trattandosi di contravvenzione, non è punibile il tentativo.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Forlì.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 5 ottobre 2005.
Depositato in Cancelleria il 21 febbraio 2006